Em Abril de 2021, entrou em vigor a nova Lei 14.133/2021, que trata do novo regime de licitações e contratos com a administração pública.
Essa Lei veio com o objetivo claro de substituir a antiga Lei de Licitações (Lei nº 8.666/93), bem como outras Leis e dispositivos relacionados a licitação, como a Lei nº 10.520/2002 (Lei do Pregão) e os artigos 1º a 47-A da Lei nº 12.462/2011 (que regulamentavam o Regime Diferenciado de Contratações Públicas — RDC), além de tentar modernizar e atualizar o quadro das licitações públicas de acordo com os tempos atuais.
Embora as antigas Leis ainda tenham validade até abril de 2023, os órgãos públicos já estão utilizando a nova Lei de Licitações para basear seus editais e futuros contratos, razão pela qual é necessário que as empresas que desejem participar das licitações se atenham ao que dispõe a Lei 14.133/2021.
Dentre as diversas mudanças trazidas pela nova Lei, algo que ganhou grande destaque foi a importância dos programas de compliance.
Em resumo, os programas de integridade passaram a ter um maior destaque na legislação, sendo agora condição para contratar com o poder público, critério de desempate, condição a ser observada em eventual aplicação de penalidade e condição para reabilitação do licitante ou contratado.
Destacando os principais artigos da nova Lei de Licitações que versam sobre o compliance, pode-se começar com o artigo 25, que trata o programa de integridade como condição para contratação com o poder público. O referido artigo, em seu parágrafo 4°, assim dispõe:
Art. 25. O edital deverá conter o objeto da licitação e as regras relativas à convocação, ao julgamento, à habilitação, aos recursos e às penalidades da licitação, à fiscalização e à gestão do contrato, à entrega do objeto e às condições de pagamento.
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§ 4º Nas contratações de obras, serviços e fornecimentos de grande vulto, o edital deverá prever a obrigatoriedade de implantação de programa de integridade pelo licitante vencedor, no prazo de 6 (seis) meses, contado da celebração do contrato, conforme regulamento que disporá sobre as medidas a serem adotadas, a forma de comprovação e as penalidades pelo seu descumprimento.
Embora o §4º do artigo 25 da nova Lei mencione contratações de “grande vulto”, é certo que já tem sido uma tendência mundial e nacional a necessidade do ente privado ter um programa de integridade em sua estrutura, como condição para poder contratar com o poder público.
Algumas unidades da federação, como por exemplo RJ e DF, já preveem a obrigatoriedade do ente privado possuir um programa de compliance para contratações públicas, razão pela qual, empresas de pequeno porte também deverão se ater à necessidade de implementação de um programa de integridade ativo e robusto.
Em relação ao critério de desempate, a Lei 14.133/2021, em seu artigo 60, inciso IV assim prevê:
Art. 60. Em caso de empate entre duas ou mais propostas, serão utilizados os seguintes critérios de desempate, nesta ordem:
I – disputa final, hipótese em que os licitantes empatados poderão apresentar nova proposta em ato contínuo à classificação;
II – avaliação do desempenho contratual prévio dos licitantes, para a qual deverão preferencialmente ser utilizados registros cadastrais para efeito de atesto de cumprimento de obrigações previstos nesta Lei;
III – desenvolvimento pelo licitante de ações de equidade entre homens e mulheres no ambiente de trabalho, conforme regulamento;
IV – desenvolvimento pelo licitante de programa de integridade, conforme orientações dos órgãos de controle.
Pelo que determina o inciso IV do artigo acima, caso duas empresas estejam empatadas em suas propostas, aquela que apresentar o programa de integridade mais robusto será declarada vencedora, demonstrando, mais uma vez, que a nova Lei de fato considera o programa como peça fundamental na contratação.
Em relação aos dois últimos aspectos relacionados ao programa de integridade na nova de Lei de licitações, a condição a ser observada em eventual aplicação de penalidade e condição para reabilitação do licitante ou contratado, deve-se analisar os artigos 156 e 163 da Lei 14.133/2021. Veja:
Art. 156. Serão aplicadas ao responsável pelas infrações administrativas previstas nesta Lei as seguintes sanções:
I – advertência;
II – multa;
III – impedimento de licitar e contratar;
IV – declaração de inidoneidade para licitar ou contratar;
§ 1º Na aplicação das sanções serão considerados:
I – a natureza e a gravidade da infração cometida;
II – as peculiaridades do caso concreto;
III – as circunstâncias agravantes ou atenuantes;
IV – os danos que dela provierem para a Administração Pública;
V – a implantação ou o aperfeiçoamento de programa de integridade, conforme normas e orientações dos órgãos de controle.
§ 2º A sanção prevista no inciso I do caput deste artigo será aplicada exclusivamente pela infração administrativa prevista no inciso I do caput do art. 155 desta Lei, quando não se justificar a imposição de penalidade mais grave.
§ 3º A sanção prevista no inciso II do caput deste artigo, calculada na forma do edital ou do contrato, não poderá ser inferior a 0,5% (cinco décimos por cento) nem superior a 30% (trinta por cento) do valor do contrato licitado ou celebrado com contratação direta e será aplicada ao responsável por qualquer das infrações administrativas previstas no art. 155 desta Lei.
§ 4º A sanção prevista no inciso III do caput deste artigo será aplicada ao responsável pelas infrações administrativas previstas nos incisos II, III, IV, V, VI e VII do caput do art. 155 desta Lei, quando não se justificar a imposição de penalidade mais grave, e impedirá o responsável de licitar ou contratar no âmbito da Administração Pública direta e indireta do ente federativo que tiver aplicado a sanção, pelo prazo máximo de 3 (três) anos.
§ 5º A sanção prevista no inciso IV do caput deste artigo será aplicada ao responsável pelas infrações administrativas previstas nos incisos VIII, IX, X, XI e XII do caput do art. 155 desta Lei, bem como pelas infrações administrativas previstas nos incisos II, III, IV, V, VI e VII do caput do referido artigo que justifiquem a imposição de penalidade mais grave que a sanção referida no § 4º deste artigo, e impedirá o responsável de licitar ou contratar no âmbito da Administração Pública direta e indireta de todos os entes federativos, pelo prazo mínimo de 3 (três) anos e máximo de 6 (seis) anos.
§ 6º A sanção estabelecida no inciso IV do caput deste artigo será precedida de análise jurídica e observará as seguintes regras:
I – quando aplicada por órgão do Poder Executivo, será de competência exclusiva de ministro de Estado, de secretário estadual ou de secretário municipal e, quando aplicada por autarquia ou fundação, será de competência exclusiva da autoridade máxima da entidade;
II – quando aplicada por órgãos dos Poderes Legislativo e Judiciário, pelo Ministério Público e pela Defensoria Pública no desempenho da função administrativa, será de competência exclusiva de autoridade de nível hierárquico equivalente às autoridades referidas no inciso I deste parágrafo, na forma de regulamento.
§ 7º As sanções previstas nos incisos I, III e IV do caput deste artigo poderão ser aplicadas cumulativamente com a prevista no inciso II do caput deste artigo.
§ 8º Se a multa aplicada e as indenizações cabíveis forem superiores ao valor de pagamento eventualmente devido pela Administração ao contratado, além da perda desse valor, a diferença será descontada da garantia prestada ou será cobrada judicialmente.
§ 9º A aplicação das sanções previstas no caput deste artigo não exclui, em hipótese alguma, a obrigação de reparação integral do dano causado à Administração Pública.
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Art. 163. É admitida a reabilitação do licitante ou contratado perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, exigidos, cumulativamente:
I – reparação integral do dano causado à Administração Pública;
II – pagamento da multa;
III – transcurso do prazo mínimo de 1 (um) ano da aplicação da penalidade, no caso de impedimento de licitar e contratar, ou de 3 (três) anos da aplicação da penalidade, no caso de declaração de inidoneidade;
IV – cumprimento das condições de reabilitação definidas no ato punitivo;
V – análise jurídica prévia, com posicionamento conclusivo quanto ao cumprimento dos requisitos definidos neste artigo.
Parágrafo único. A sanção pelas infrações previstas nos incisos VIII e XII do caput do art. 155 desta Lei exigirá, como condição de reabilitação do licitante ou contratado, a implantação ou aperfeiçoamento de programa de integridade pelo responsável.
Como se verifica, os artigos acima expostos também demonstram a importância do programa de integridade no momento de aplicação de sanção, podendo a punição recebida ser até mesmo atenuada para aqueles que possuírem o programa de compliance, além de ser condição para reabilitação das empresas anteriormente punidas.
Portanto, veja que, de fato, a implementação de um programa de compliance passou a ser, mais do que nunca, imprescindível para as companhias que atuam junto ao setor público.
Outra importante inovação trazida pela nova Lei de Licitações é que, de acordo com o artigo 174 e seguintes, será criado o Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP) para trazer maior transparência aos processos de licitação. Esse portal conterá informações para consulta pública como editais, contratos, notas ficais eletrônicas, painel para consulta de preços, acesso ao Cadastro Nacional de Empresas Inidôneas e Suspensas (CEIS) e ao Cadastro Nacional de Empresas Punidas (CNEP).
O acesso a essas informações e registros será fundamental para a formação de um outro processo interno comum aos programas de integridade, o due diligence, com o intuito de realizar as auditorias internas necessárias para assegurar o ambiente integro que se pretende criar com o compliance.
Assim, percebe-se que a nova Lei 14.133/2021, já em vigor, traz de forma clara a necessidade e importância dos programas de compliance para que as empresas possam concorrer nas licitações à partir de agora, sendo de extrema importância que todas, não importando seu porte, introduzam a cultura ética dos programas de integridade em sua realidade.
